Parcerias público-privadas - fiscalização e controlo da execução das parcerias

Notas de rodapé

[1] É no período pós-revolução que as empresas públicas ganham relevância política e económica, tornando-se pilares básicos em termos de intervenção na estrutura do poder económico ou na condução da economia.

[2] Esta ideologia vem a ser reforçada pela situação existente nas economias da Europa de Leste, assentes na propriedade colectiva dos meios de produção e na planificação.

[3] O termo privatização está, ainda, associado à desregulação/liberalização dos modos de produção ou de distribuição de determinado bem ou serviço, fomentando o livre funcionamento das regras de mercado, não impondo, por exemplo, condições de acesso ou regimes tarifários. Refira-se, também, os processos de vinculação dos serviços públicos ou das empresas públicas às regras de gestão de natureza privada (alguns Institutos Públicos).

[4] "Dirigir mais do que competir; fomentar a descentralização do poder; promover a competitividade em lugar do monopólio; dar prioridade aos mecanismos de controlo e reorganização interna, tendo em vista a redução da burocracia administrativa e o aumento da eficiência; satisfazer as necessidades dos cidadãos-utentes das infra-estruturas e serviços públicos; (…)" (GARCIA, 2002, pp.88-89).

[5] "(…) procura de soluções de engenharia financeira que permitam partilhar com o sector privado as responsabilidades da execução e da gestão, assegurando sempre o serviço público de qualidade. Com efeito, quer as restrições orçamentais quer as razões de gestão apontam para o reforço das parcerias público-privadas (…)" MINISTÉRIO DO EQUIPAMENTO, DO PLANO E DA ADMINISTRAÇÃO DO TERRITÓRIO (1998).

[6] O Relatório do Banco Mundial sobre o Desenvolvimento, intitulado The State in a Chaging World, refere que o Estado deve adequar a sua intervenção à sua própria capacidade [SOUSA (2001, p.4)].

[7] Segundo o n.º 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 86/2003, de 26 de Abril, são considerados parceiros públicos "o Estado e entidades públicas estatais; os fundos e serviços autónomos; as empresas públicas e as entidades por elas constituídas com vista à satisfação de interesses comuns".

[8] Um dos objectivos da concessão ao sector privado relaciona-se com a pretensão de que o funcionamento dos serviços estivesse subjugado aos princípios e regras de gestão de uma empresa privada (liberalização da organização e gestão, e respectiva autonomia) usando técnicas de direito privado para a prossecução de finalidades públicas.

[9] O preâmbulo do Decreto-Lei n.º 86/2003, de 26 de Abril, refere que as Parcerias Público-Privadas "quando implicam encargos a satisfazer pelos entes públicos envolvidos, afectam e condicionam imperativamente a totalidade ou parte dos respectivos orçamentos futuros, compreendidos no período de duração dos contratos".

[10] Quando estamos perante projectos de construção de grandes obras, existe um efeito de arrastamento em outros sectores de actividade relacionados, induzindo níveis de produtividade maiores.

[11] Isto nem sempre se verifica, como podemos corroborar no relatório do TRIBUNAL DE CONTAS (2003, p.12) sobre as portagens SCUT: "o modelo de partilha de risco (…) não se encontra optimizado no que respeita ao mecanismo de pagamento (...) pelo que constitui um risco acrescido para o Estado, que acaba por se reflectir num preço mais elevado dos contratos a pagar por aquele. O custo da transferência do risco de financiamento para as concessionárias também não se encontra optimizado (…). (…) poderia ter reduzido o custo destas parcerias para o Estado."

[12] O TRIBUNAL DE CONTAS (2003, p.14) recomenda que "o Estado deve também prover para que seja sempre estabelecido um pricing para os riscos de cada projecto que assume, por forma a aferir-se o verdadeiro custo da parceria e a poder-se, assim, comparar os projectos, em termos de preço efectivo".

[13] Onde se incluem os riscos políticos, de regulação, de modificação unilateral das condições contratuais, de expropriações, riscos relativos a eventos de força maior, e em parte, eventuais riscos de procura.

[14] Por exemplo, os riscos de construção e os riscos financeiros. A presença do Estado em projectos desenvolvidos por privados, em regime de parcerias, poderá ajudar a minimizar os custos de financiamento, isto porque o rating em questão permite reduzir o risco da operação.

[15] Caso da concessão à Fertagus, em que o Estado assume o risco de tráfego do projecto, com evidentes implicações financeiras para o erário público, aumentando o risco assumido. Tratam-se, em princípio, de projectos não auto-financiáveis, onde a concessão de garantias ao sector privado se traduz em assegurar determinados níveis de procura de forma a que, não se cumprindo certos mínimos, o Estado cubra a diferença. Pode verificar-se, ainda, o caso de concessão de subsídios não reembolsáveis para a construção de parte de uma infra-estrutura (o Estado assume parte do custo da obra); ou ainda a atribuição periódica de subsídios não reembolsáveis, quando os resultados de exploração se prevêem negativos em consequência de imposição de um regime tarifário reduzido (de modo a minimizar os custos dos utilizadores). Existe intervenção de modo a compensar o sector privado enquanto se mantiverem as condições impostas pelo sector público. Os auxílios concedidos a empresas concessionárias apenas são admissíveis "na estrita medida em que tais benefícios se mostrem essenciais ao cumprimento da especial missão que a esse empresa foi confiada" (SOUSA, 2003, p.69), de modo a não se colocar em causa o normal funcionamento da economia e os princípios da concorrência. Por outro lado, existem os projectos auto-financiáveis, onde a totalidade ou quase totalidade dos custos repercute-se nos utilizadores ou beneficiários e a estrutura de financiamento baseia-se na qualidade dos cash-flows do projecto, não havendo grandes impactos ao nível orçamental e onde os riscos são repartidos ou transferidos de forma eficiente.

[16] Técnica de "benchmark através da qual o value for money é avaliado" (NATIONAL AUDIT OFFICE, 2000, p.16).

[17] Segundo SANTOS, GONÇALVES e MARQUES (1997, pp.211-212) " a concessão encontra expressão num contrato de natureza administrativa celebrado entre o Estado e a entidade concessionária".

[18] Segundo o n.º 4, do artigo 2.º, do Decreto-Lei n.º 86/2003, de 26 de Abril, os instrumentos de regulação jurídica das PPP podem ser:

"a) o contrato de concessão de obras públicas;
b) o contrato de concessão de serviço público;
c) o contrato de fornecimento contínuo;
d) o contrato de prestação de serviços;
e) o contrato de gestão;
f) o contrato de colaboração (…)".

[19] A concessão, segundo GONÇALVES (1999, p.12), é uma "técnica de privatização organizatória ou formal de uma tarefa que continua sendo pública".

[20] Para AMARAL e TORGAL (2002, p.471) "o traço comum à generalidade das concessões consiste, na transferência temporária e parcial do exercício de poderes (competência) de um pessoa colectiva pública para (em regra) um particular, que os exercerá, por sua conta e risco, com privilégios justificados pelo interesse geral".

[21] São exemplo deste tipo de concessão os contratos celebrados pelo Estado com entes privados, para a concepção, construção, financiamento, exploração e conservação de auto-estradas, que têm associados uma concessão de exploração do domínio público, na medida em que as auto-estradas são bens propriedade do Estado ou de outro ente público. Outro caso é o lançamento de PPP para a concessão da concepção, projecto, financiamento, construção e gestão de estabelecimentos prisionais.

[22] O Estado tem como objectivo "reduzir o período que tem vindo a ser concessionado, entre 20 e 30 anos, para cerca de 10 anos, de forma a optimizar o contrato" ("Concessões a privados com prazo reduzido" in Jornal de Negócios, de 26 de Novembro de 2003).

[23] São exemplos deste tipo de contratos as concessões dos serviços públicos de telecomunicações, de abastecimento de água e saneamento, de recolha e tratamento de resíduos sólidos.

[24] Aprova um quadro legal das parcerias na área da saúde, definindo os princípios e os instrumentos para o estabelecimento das mesmas.

[25] GUEDES, A. MARQUES (s/ data, p.531) "Concessão", Dicionário Jurídico da Administração Pública, Atlântida Editora, Coimbra, citado em SANTOS, GONÇALVES e MARQUES (1997, p.211).

[26] Lei de Delimitação de Sectores.

[27] MINISTÉRIO DO EQUIPAMENTO, DO PLANO E DA ADMINISTRAÇÃO DO TERRITÓRIO (1998).

[28] Este artigo extravasa o objecto do diploma, definido no artigo 1.º, que se relaciona exclusivamente com o sector empresarial do Estado e empresas detidas, directa ou indirectamente, por todas as entidades públicas estaduais.

[29] Surge, deste modo, a obrigatoriedade de enviar, dentro de determinados prazos, "ao Ministro das Finanças, através da Inspecção-Geral de Finanças, os seguintes elementos:

a) Planos de actividades anuais e plurianuais, (…);
b) Orçamentos anuais, (…);
c) Relatórios trimestrais de execução orçamental, (…);
d) Relatórios trimestrais do órgão de fiscalização, (…);
e) Documentos de prestação anual de contas, individuais e consolidadas, bem como os relatórios produzidos pelos auditores externos, quando disponíveis, e o relatório anual de fiscalização do revisor oficial de contas, (…);
f) Cópias das actas das assembleias gerais e das deliberações unânimes por escrito, (…);
g) Estatutos em vigor e respectivas actualizações;
h) Quaisquer outras elementos ou documentos que a IGF considere necessários para a adequada execução dos seus trabalhos no domínio do controlo financeiro sempre que solicitados" (n.º 1).

[30] Conforme defende MORENO (2002, p.20) "o que dá, hoje, a natureza pública aos dinheiros não é a qualidade pública da organização ou da entidade que deles é proprietária, ou os detém ou os administra. Mas, antes e primordialmente, os fins públicos a que o dinheiro de destina e para a realização dos quais é administrado, independentemente da natureza pública ou privada da entidade que disso se desincumbe".

[31] Existe outro tipo de controlo, conforme estipulam a generalidade dos contratos de concessão, exercido por parte de entidades indicadas pela tutela sectorial, ao nível das demais matérias não económico-financeiras.

[32] As formas de cálculo dos montantes podem estar dependentes de vários factores, como o volume de utilização dos activos (procura), a disponibilidade do serviço (continuidade do serviço) ou o desempenho da prestação do serviço (padrões de qualidade contratuais), os quais nem sempre são de fácil validação, uma vez que podem incluir aspectos de avaliação subjectivos.

[33] Conforme estipula o n.º 3, do artigo 21.º, do Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro, referindo-se aos contratos celebrados com o Estado para a gestão de serviços de interesse económico geral, cabe "aos serviços competentes do Ministério das Finanças (…) o acompanhamento geral da execução das cláusulas financeiras", as quais, normalmente, se relacionam com: a forma societária, o domínio da concessionária e a detenção do capital, os estatutos e acordos parassociais, o financiamento, as garantias em benefício do concedente e as prestadas a favor da concessionária, o plano de cobertura por seguros, entre outras.

[34] Que podem envolver regimes de "project finance" ou não.

[35] Normalmente, os casos em que a concessionária terá direito à reposição do equilíbrio financeiro relacionam-se com a modificação unilateral, imposta pelo concedente, das condições de desenvolvimento das actividades integradas na concessão, verificando-se um aumento de custos ou uma perda de receitas; atraso nos processos de expropriações, a cargo da concedente, com implicações no desenvolvimento da actividade concessionada; casos de força maior, que devem estar tipificados no clausulado; alterações legislativas de carácter específico que tenham impacte significativo e directo sobre as receitas ou custos respeitantes às actividades integradas na Concessão.

[36] As partes podem acordar que o Caso Base representa a equação financeira com base na qual se precederá à reposição do equilíbrio financeiro da concessão, recorrendo a critérios-chave, que normalmente envolvem rácios financeiros definidos no contrato, o que obriga a um conhecimento profundo dos modelos financeiros que suportam as concessões, os quais são, normalmente, bastante complexos.

[37] As vantagens que podem decorrer do uso da figura das parcerias, face aos modelos tradicionais de financiamento público, podem ser esbatidas caso haja um recurso sistemático a reequilíbrios financeiros, com efeitos que se assemelham aos dos vulgares "trabalhos a mais".

[38] No que respeita ao acompanhamento global das parcerias, o artigo 13.º "incumbe aos Ministros das Finanças e da tutela sectorial, proceder ao acompanhamento permanente das parcerias tendo por objectivo avaliar os seus custos e riscos e melhorar o processo de constituição de novas parcerias", funções que foram atribuídas à PARPÚBLICA - Participações Públicas (SGPS), S.A. pelo Despacho Normativo n.º 35/2003, do Ministério das Finanças, de 25 de Julho.

[39] Sublinha-se a falta de alguma articulação entre o controlo sectorial, a PARPÚBLICA e a IGF.

[40] Poderão ser introduzidas metodologias de auditoria estratégica, orientada para o conhecimento e compreensão do negócio e para a avaliação da evolução da posição estratégica face à envolvente, numa abordagem holística, em que a ênfase é colocada no processo do negócio, com o objectivo de avaliar as perspectivas futuras.

[41] O próprio TRIBUNAL DE CONTAS (2003, p.14) recomenda ao Estado o reforço das "suas capacidades de monitorização, acompanhamento e gestão (…), nomeadamente, nas áreas de controlo que incidem sobre a avaliação do desempenho".

[42] A avaliação do alcance da outra finalidade das parcerias ("a melhoria qualitativa e quantitativa do serviço") parece dever ser feita pela entidade indicada pelo ministro da tutela sectorial.

[43] O concedente poderá equacionar, num caso extremo, o sequestro ou resgate da concessão.

[44] O TRIBUNAL DE CONTAS (2003, p.14) recomenda ao Estado a criação de "mecanismos de controlo orçamental que permitam aferir do envolvimento financeiro decorrente, quer das obrigações contratualizadas, quer daquelas que resultem da matriz de riscos".

[45] Pode-se tratar de mudanças económicas, sociais, políticas, entre outras.

[46] Num relatório do FMI, sobre as práticas vigentes em Portugal em matéria de transparência e gestão orçamental, identificam-se como fonte de preocupação as PPP que "proliferam rapidamente a todos os níveis do Governo (…) complicando a distinção entre o sector público e o sector privado" (citado em Jornal de Negócios, de 3 de Dezembro de 2003).