Parcerias público-privadas - fiscalização e controlo da execução das parcerias

3.1. Caracterização genérica das parcerias público-privadas

Com o objectivo de estimular este tipo de iniciativas, demonstrando uma clara vontade política, foi publicado o Decreto-Lei n.º 86/2003, de 26 de Abril, onde se estabelece o enquadramento das PPP, contendo regras de disciplina genéricas, há muito reclamadas. Por PPP entende-se "o contrato ou a união de contratos, por via dos quais entidades privadas, designadas por parceiros privados, se obrigam, de forma duradoura, perante um parceiro público [7], a assegurar o desenvolvimento de uma actividade tendente à satisfação de uma necessidade colectiva, e em que o financiamento e a responsabilidade pelo investimento e pela exploração incubem, no todo ou em parte, ao parceiro privado" (artigo 2.º, n.º 1). Uma PPP envolve sempre a conjugação de interesses entre o sector público e o sector privado, assente numa estratégia conjunta, cujo objectivo principal se relaciona com o fornecimento de uma infra-estrutura ou de um serviço de interesse económico geral.

Os governos têm procurado fomentar formas de relacionamento privilegiado entre os sectores público e privado, tentando obter uma melhor relação valor-preço para o utente dos serviços públicos. Esta nova realidade engloba uma nova maneira de desenvolvimento, um pouco dependente das qualificações empresariais para identificar formas inovadoras na prestação desses serviços, em associação de interesses com o sector público, procurando os eventuais benefícios da suposta melhor capacidade da gestão privada [8], através de melhores serviços prestados e obtendo ganhos na utilização de recursos.

A opção pela celebração de uma PPP tem, normalmente, subjacente o facto de se tratar de uma oportunidade para modernizar e desenvolver grandes infra-estruturas públicas, sem afectar o esforço financeiro do Estado. Permite ao Estado, em princípio, transformar investimento público em despesa corrente, verificando-se uma desoneração financeira dos orçamentos mais recentes, ao se diluir potencial investimento público sob a forma de encargos orçamentais correntes nos orçamentos dos vários anos futuros [9], consoante o prazo de duração dos contratos celebrados. Não se chega a verificar uma verdadeira desorçamentação, apenas se retira alguma pressão sobre o Orçamento, devido à participação dos privados na fase inicial de financiamento.

A realização de projectos em regime de PPP, apesar de poderem ocorrer em fases de maior dificuldade financeira, permite conciliar a concretização de vários projectos num mesmo período de tempo sem afectar, de forma significativa, a promoção de outras iniciativas de projectos, uma vez que se substitui a necessidade prévia do montante global pela cabimentação de pagamentos periódicos ao longo do período do contrato. E o Estado, ao contrário do que acontece com as privatizações em sentido estrito, não perde a titularidade dos bens públicos, na medida em que estes revertem para o sector público no final do contrato, e mantém o controlo sobre a área em questão. Por outro lado, fomenta-se o nível de actividade económica e, consequentemente, o desenvolvimento económico e social [10].

No entanto, só uma clara demonstração dos benefícios deste modelo face ao tradicional deverá justificar a sua concretização, não devendo ser a transferência do financiamento para o sector privado o motivo subjacente ao lançamento das parcerias, mas sim o valor acrescentado para o erário público. Segundo o artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 86/2003, de 26 de Abril, o facto de se recorrer a este tipo de parcerias prende-se com duas finalidades essenciais: o acréscimo de eficiência na afectação de recursos públicos e a melhoria qualitativa e quantitativa do serviço.

Para além das finalidades referidas, existe ainda a questão da transferência e partilha de riscos, que se julga ser um dos objectivos fundamentais ao se optar pela constituição de uma PPP, na medida em que o Estado pretende que haja uma transferência efectiva dos riscos inerentes aos grandes projectos públicos para o sector privado. A responsabilidade de cumprimento dos prazos de realização do empreendimento, as frequentes derrapagens ao nível dos orçamentos das obras públicas e os trabalhos a mais, não imputáveis à modificação unilateral das condições pelo sector público, passam a ser um encargo do parceiro privado, o que se torna num factor crítico de sucesso da parceria, na medida em que parte do desempenho do projecto depende do ente privado.

O próprio Decreto-Lei n.º 86/2003, de 26 de Abril, refere que "os diferentes riscos inerentes à parceria devem ser repartidos entre as partes de acordo com a sua capacidade de gerir esses mesmos riscos (…)", devendo o estabelecimento da parceria "implicar uma significativa e efectiva transferência de risco para o sector privado" [artigo 7.º, alíneas a) e b)]. Assim, os riscos tecnológicos e operacionais devem ser transferidos para os privados, na medida em que, em princípio, estarão mais habilitados a lidar com aqueles tipos de riscos, uma vez que o sector privado enfrenta, normalmente, esta espécie de adversidades no desenvolvimento das suas actividades.

No entanto, na configuração contratual deverá existir uma harmonia e equilíbrio [11] no que concerne à repartição dos encargos e à distribuição do risco [12] pelos dois sectores interessados, de modo a se criarem parcerias sustentáveis do ponto de vista financeiro e operacional. O sucesso das parcerias depende fortemente do modo como os riscos são repartidos pelos diferentes parceiros. Um adequado sistema de alocação de riscos pode aumentar os benefícios económicos e sociais dos projectos, devendo o sector público assumir os riscos que pode controlar ou influenciar [13] e evitar aqueles que estão fora do seu domínio de controlo [14].

Como se retira da aliena d), do artigo 7.º, do Decreto-Lei n.º 86/2003, de 26 de Abril, "o risco de insustentabilidade financeira da parceria, por causa não imputável a incumprimento ou modificação unilateral do contrato pelo parceiro público, ou a situação de força maior, deve ser, tanto quanto possível, transferido para o parceiro privado". Mas o que se verifica, em alguns casos, é o sector público a minimizar os riscos inerentes aos parceiros privados, adoptando determinadas medidas que lhes assegurem maiores incentivos, os quais, no entanto, poderão conduzir a uma menor racionalidade económica da sua gestão. A adopção de políticas estáveis e de quadros legais adequados, aliados a concessão de garantias [15], de subsídios ao investimento ou à exploração, de empréstimos e de benefícios fiscais, a prorrogação do prazo de concessão, entre outros, são exemplos dessas medidas, que podem questionar a bondade da escolha deste modelo face ao tradicional.

O lançamento e a contratação de uma PPP pressupõem a verificação de um conjunto de condições, algumas delas previstas no n.º 1, do artigo 6.º, do Decreto-Lei n.º 86/2003, de 26 de Abril:

- cumprimento das normas relativas à programação financeira plurianual;

- enunciação clara dos objectivos da parceria (resultados pretendidos, atribuição das responsabilidades das partes) e cumprimento de normas legais e outros normativos;

- tem de apresentar vantagens para o sector público, relativamente a formas alternativas/tradicionais de alcançar os mesmos fins, devendo ser confrontado com o comparador do sector público [16] e representar uma justificação da economia, eficiência e eficácia em termos orçamentais (value for money relativamente à opção tradicional);

- deve considerar o custo de oportunidade para o sector público, não se limitando a análises do mérito relativo das propostas apresentadas;

- tem de representar para o privado uma expectativa de obtenção de remuneração adequada dos montantes investidos e do grau de risco em que incorre, devendo ser precedido de avaliação prévia da respectiva sustentabilidade financeira;

- obtenção de autorizações e pareceres administrativos exigidos (de natureza ambiental e urbanísticos, entre outros);

- não pode implicar, sempre que possível, a assumpção, perante o parceiro privado, de cláusulas ou regimes indemnizatórios de longo prazo;

- adopção de todas as medidas que se revelem adequadas à obtenção de um resultado negocial economicamente competitivo.

O cumprimento das condições acima referidas asseguram a concretização de uma parceria que permitirá identificar impactos favoráveis no Orçamento do Estado, na dinamização da actividade empresarial, na disponibilização de infra-estruturas de interesse geral, com consequências óbvias em matéria de desenvolvimento sustentado do País.