Parcerias público-privadas - fiscalização e controlo da execução das parcerias

3.2. O contrato de concessão

No âmbito de uma PPP, o contrato de concessão [17] assume-se como uma peça contratual fulcral no desenho da arquitectura do projecto. Embora possam existir outros tipos de instrumentos de regulação jurídica das parcerias [18], "tipicamente, estes contratos de Parceria Público-Privada revestem, a natureza de contratos de concessão de obras públicas e de serviços públicos (…) que têm subjacente a "privatização da gestão "[19] das actividades integradas na concessão, que constituem, normalmente, bens de domínio público" (GARCIA, 2002, p.82).

A figura da concessão existe, pelo menos, desde o século XVI na França, tendo grande expansão nos finais do século XIX, onde representava "um fenómeno de substituição [20] do Estado por particulares no desempenho das tarefas de serviço público, sendo essencialmente aplicada na administração de infra-estruturas (…) e na exploração dos serviços prestados com base nessa infra-estrutura" (GONÇALVES, 1999, p.48). Entretanto, perde significado no período pós II Guerra Mundial, quando se viveram períodos áureos do Estado-social, surgindo em força no final da década de 80 com o processo de liberalização e privatização das economias europeias, associado a um novo modelo de Estado mínimo. Em Portugal, tem-se vindo a assistir a um crescente recurso à técnica concessionária como modelo de gestão de serviços e obras públicas.

O contrato de concessão de obras públicas é "o contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega de executar e explorar uma obra pública, cobrando aos utentes as taxas que forem devidas (direito de exploração da obra), acompanhado ou não de outras formas de remuneração do concessionário (auxílios financeiros prestados pelo Estado concedente ou por terceiros, receitas de publicidade, etc.)" (SOUSA, 2003, p.28). Implica, normalmente, a transferência para o parceiro privado do exercício das seguintes actividades: concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e gestão [21]. Na concessão de obras públicas, o parceiro privado assume, pelo menos numa parte significativa, os custos de execução da obra, vendo remunerado o seu capital e o risco assumido pela própria exploração durante o período de tempo que as partes julguem adequado [22].

O outro tipo de contrato, tipicamente relacionado com as PPP, é o contrato de concessão de serviços públicos. Segundo AMARAL e TORGAL (2002, p.476), este tipo de contrato é caracterizado pela "atribuição ao concessionário da responsabilidade, por certo período de tempo, da gestão do serviço público concedido", e pelo qual "transfere-se da esfera do público para a do privado o essencial do poder decisório relativo à organização e ao modus faciendi de certa actividade". Trata-se da transferência para o sector privado do exercício de uma actividade pública de interesse geral [23], até então reservada à Administração, por conta e risco do parceiro privado, que será remunerado pelo pagamento de taxas de utilização cobradas aos utentes, por apoios financeiros concedidos pelo Estado, por eventuais receitas complementares ou provenientes de terceiros.

Outro dos instrumentos de regulação jurídica das PPP, previsto no n.º 4, do artigo 2.º, do Decreto-Lei n.º 86/2003, de 26 de Abril, é o contrato de gestão. Existem actividades públicas ou actividades exercidas com base em bens públicos a que podem estar associados contratos de concessão, sob o regime de PPP, como acontece com a gestão de estabelecimentos de saúde e de estabelecimentos prisionais. O próprio preâmbulo do Decreto-Lei n.º 185/2002, de 20 de Agosto [24], refere que o contrato de gestão "constitui um instrumento de natureza concessionária que tem por referencial um estabelecimento de saúde prestador, podendo através dele o Estado associar privados na prossecução do serviço público de saúde com transferência e partilha de riscos e recurso a financiamento de outras entidades". O n.º 2, do artigo 8.º, do mesmo diploma, refere ainda que "o contrato de gestão pode ainda ter por objecto a concepção, construção, financiamento, conservação e exploração do estabelecimento, ou de parte funcionalmente autónoma".

Com a celebração de um qualquer tipo de contrato referido no n.º 4, do artigo 2.º, do Decreto-Lei n.º 86/2003, de 26 de Abril, normalmente por um período de tempo longo, os parceiros privados tornam-se "numa espécie de colaboradores permanentes da Administração, tendo levado inclusivamente à sua qualificação como "órgãos indirectos"[25] da Administração" (SANTOS, GONÇALVES e MARQUES, 1997, p.211). Na verdade, a concessionária fica encarregada, por um prazo de duração considerável, pelo desempenho de uma actividade de interesse geral reservada pela lei [26] à entidade concedente.